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守住最后一道防线

试论行政裁量的司法审查强度

  发布时间:2017-06-20 09:39:14


守住最后一道防线

——试论行政裁量的司法审查强度

论文提要:

本文围绕行政裁量的司法审查强度这一主题共分四个部分进行论述,第一部分主要阐述行政裁量的概念以及行政裁量存在和对其进行规制的必要性,第二部分主要论述行政裁量司法审查的理论基础与制度变迁,第三部分主要介绍两大法系行政裁量司法审查强度制度的内容,并对两种制度进行简要比较。第四部分是本文的重点部分,首先介绍我国现行法中对行政裁量司法审查强度的规定,然后论述现行法关于行政裁量司法审查强度规定之争点,包括行政裁量的司法审查强度与合法性审查原则之间的关系问题以及“滥用职权”与“显示公正”的各自涵义及其相互关系问题,最后对我国行政裁量司法审查强度制度提出若干构想。全文共7934字。

主要创新观点:

行政裁量的广泛存在及对其进行规制的必要性凸显了行政裁量司法审查制度的重要意义,而其中审查的强度更是关键。行政裁量是否应受司法审查的问题经历了从否定到肯定的过程,英美法系与大陆法系国家对行政裁量司法审查的强度有不同规定。我国学界对现行法关于审查强度与合法性审查原则之间的关系、“滥用职权”与“显失公正”标准的各自涵义及其关系等问题的规定尚存有争论。本文的主要创新之处在于对我国的行政裁量的司法审查强度制度建议增加“裁量明显不当”标准,与“滥用职权”标准并列适用;保留“显失公正”时可以判决变更的规定;深化比例原则的运用,增强审查标准的具体性和一致性;引入合法预期原则审查行政裁量是否损害合法预期等。

    一、行政裁量的概念及其规制

    (一)行政裁量的概念

英美学界对行政裁量概念的界定侧重于描述,如《布莱克法律辞典》将“裁量”界定为“法官和行政人员所享有的在他们认为合适或必需的情况下行为或不行为的选择权;如果没有表明滥用裁量权,这种行为或不行为不能被推翻。” 德日学界对行政裁量有不少研究,如将裁量分为决定裁量与选择裁量。前者指行政机关可以决定是否采取某种法定措施,有决定作为或不作为的权力;后者指在各种不同的法定措施中,行政机关可以根据案件的具体情况选择自己认为合适的一个。 战后德国法学界认为从严格限制行政自主性出发,应明确区分“行政裁量”与“不确定法律概念”,将对不确定法律概念的解释和适用排除在行政裁量的概念范围之外。如平特纳教授认为:“裁量是在已确定事实要件的情况下,法定的确定法律效果的酌量余地;而在不确定法律概念的解释或判断活动范围内,相反仅涉及对法定事实要件或活动方式的理解和认定。一般在裁量中可具有多个正当的决定,只有行政机关有权进行选择,法院不得变更;相反,对不确定法律概念的解释,法院可进行全面审查。”

    (二)行政裁量存在及其规制的必要性

行政裁量的必要性和合理性可以归纳为以下几对矛盾使然:行政管理事务无限性与法律有限性的矛盾、行政管理事务专业性与立法者非专业性的矛盾、政治和政策需要相对灵活性和法律需要相对稳定性的矛盾、形式正义要求公平性与实质正义要求公正性的矛盾。 作为现代行政管理的重要手段,行政裁量是一把“双刃剑”。若行政机关不依法行使裁量权,可能对公共利益和相对人合法权益造成损害,因而必须依法对行政裁量的行使予以规制,规制方式有立法规制、行政机关自我规制、司法规制等,而其中司法规制具有重要意义。

    二、行政裁量的司法审查之理论基础与制度变迁

    (一)行政裁量的司法审查之理论基础

从人权保障的角度而言,行政机关不依法行使裁量权可能对相对人合法权益造成损害,甚至侵犯相对人的基本人权。司法作为社会公平正义的最后一道防线,对行政裁量权的行使进行监督,对权利保障起着重要作用;从法治行政的角度而言,司法审查行政裁量权的行使,保证其遵循法定的权限、范围、条件和程序等。

    (二)行政裁量的司法审查之制度变迁

关于行政裁量是否应受司法审查的问题在理论和实践上大致经历了从否定到肯定的转变。以大陆法系国家从裁量二元论到裁量一元论的观念质变为例,裁量二元论将裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解,认为法院不能审查裁量问题,因为法院的权限始于法也止于法。而后法治国家理念的变化否定了行政的前法律性,产生裁量一元论的观点,认为所以的行政裁量都是法律授权的结果,不存在不受法律拘束的自由裁量。 对行政的裁量性行为及其应受何种程度司法审查的问题,许多国家呈现出一种共通的发展趋势,即从承认原则上排除司法审查的自由裁量论到全面司法审查和限定司法审查相结合的裁量论。

司法实践中曾对审查行政裁量行为持消极态度,如文昌市翁田镇六堆经济合作社与文昌市人民政府土地确权争议纠纷上诉案的判决认为“…将争议地认定为国有土地于法有据,依争议双方农业人口和农村习惯等实际情况划分争议地国有土地使用权是其依法行使行政裁量权,其裁量是否合适,依法不属人民法院行政审判范围”。赵增仁与东营市公安局交通警察支队直属警察二大队道路行政确认纠纷上诉案的判决认为“…主要证据充分,适用法律正确,虽有合理性问题,但属于被上诉人行政裁量权的范畴,不属于行政诉讼审查的范围”。从法理角度而言,行政裁量权的行使只是内在于行政行为的某个环节,不具备独立法律行为的意义,其可受司法审查性附属于行政行为。 “行政行为中的裁量,是指法院在审查行政行为时,能够在何种程度上进行审查的问题,即法院在何种程度上必须以作出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题…就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至范围的问题,裁量实际上成为问题的,是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。” 对行政裁量进行司法审查的范围受制于行政诉讼受案范围。在具体的行政裁量行为进入司法审查范围的基础上,对行政裁量的司法审查问题则集中于审查强度。

    三、行政裁量司法审查强度之制度比较

    (一)英美法系国家的行政裁量司法审查强度制度

英美对行政裁量的司法审查与越权原则密切相关。英国法院对行使行政裁量权的司法控制方法可以分为两个层次。在第一个层次中法院审查行政机关行使裁量权是否符合制定法授予其权力的条件、是否符合制定法的目的、是否考虑了不相关因素、是否未考虑相关因素及是否侵犯了人权法所保障的基本人权等。在第二个层次中法院可能认为尽管行政机关有权追求某一目的,但其为达到该目的所采取的方式是不合理、不理性或者不成比例的,此时法院角色转移到对公平行政原则的保障上来。这两个层次的审查范围一般为权力是否滥用,独立于权力滥用之外还有行政机关怠于行使裁量权。 滥用裁量主要包括不符合法律规定的目的、不相关的考虑、不合理的决定。 在美国,滥用裁量包括不正当的目的、错误的和不相干的原因、错误的法律或事实根据、遗忘了其他有关事项、不作为或延迟和背离了既定的判例或习惯。 《联邦行政程序法》第706条也提到“专断、反复无常和滥用自由裁量权”,适用于对依非正式行政程序所作事实裁定的司法审查。

    (二)大陆法系国家的行政裁量司法审查强度制度

大陆法系国家法院用来控制行政裁量的一个重要工具是比例原则。一般认为规范法律适用的比例原则包括以下三层含义: 1行政机关采取行动的方法必须适于实现法律规定的目的,即行为方式具有适当性;2行政机关在若干适合实现法律目的的方式中,必须选择使用对相关当事人和公共利益造成损失最小的方式,即行为方式具有必需性;3必需的行为方式对个人造成的损害与对社会获得的利益之间应当均衡,成比例,符合狭义的比例原则。

德国《联邦行政程序法》第40条规定:“行政机关被授权可以自由裁量时,自由裁量应符合授权目的并遵守裁量的法定界限。”《行政法院法》第114条规定:“行政机关虽经授权依裁量而行为,行政法院仍得审查其作成或拒绝作成行政行为或不作为是否违法,但以逾越裁量范围或行使裁量与授权之目的不符为限。”行政裁量应是受法律约束的裁量,行政机关若不遵守约束则因裁量瑕疵构成违法。裁量瑕疵的种类包括:1裁量逾越。行政机关未选择裁量规范规定的法律后果;2裁量怠慢。行政机关不行使法定裁量权;3裁量滥用。行政机关不遵守法定目的或者在行使裁量权时没有权衡有关要点;4违反基本权利和一般行政法原则。适用于所有行政活动的基本权利和一般行政法原则,尤其是必要性和比例性,是对裁量的客观限制。 在法国,滥用裁量包括行政机关行使权力的目的不是出于公共利益而是出于私人利益或所属团体的利益(但在公共利益与私人利益都符合的情况下不能认为是权力滥用)、行政机关行使权力的目的不符合法律授予此权力的特别目的及程序滥用。

    (三)对两大法系行政裁量司法审查强度制度的简要比较

大致而言,英美的司法控制比较克制。其基本标准是若一个合理的人可能接受行政机关的裁量行为,法院就予以尊重。德国则坚持对裁量行为进行更为严格的审查。法国双轨制下对裁量行为的审查表现得较德国更为克制。分析两大法系对行政裁量司法审查强度存在的差别,原因可能有权力分立的模式不同和诉讼模式不同: 其一,在权力分立模式上,英美的分权模式以社会和人性观念为基础,强调立法、行政和司法这三个部门的彼此独立和相互制衡,司法权对行政权的介入不会过度深入;德国《基本法》规定的分权模式起源于德国传统的国家理论,为保护公民权利免受行政权的侵害,建立了一个全面有效的司法保护体系。其二,在诉讼模式上,英美的控辩主义诉讼模式和德国的职权主义诉讼模式之诉讼体制的不同也会对司法审查的强度产生影响。

    四、我国行政裁量司法审查强度制度及其构想

    (一)现行法中对行政裁量司法审查强度的规定

《行政诉讼法》第5条和第54条与行政裁量司法审查强度密切相关。具体而言,人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。人民法院经过审理,根据不同情况,分别作出以下判决:1具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。2具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:主要证据不足的;适用法律、法规错误的;违反法定程序的;超越职权的;滥用职权的。3被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。4行政处罚显失公正的,可以判决变更。

    (二)现行法关于行政裁量司法审查强度规定之争点

    1.行政裁量的司法审查强度与合法性审查原则之间的关系

对行政裁量司法审查标准的讨论集中于“滥用职权”和“显失公正”。第5条规定了合法性审查原则,第54条又将“是否滥用职权”和“行政处罚是否显失公正”与“主要证据是否充分”、“适用法律法规是否正确”、“是否违反法定程序”、“是否超越职权”、“是否不履行或拖延履行法定职责”等一起作为法院对具体行政行为进行审查和评价的标准。这似乎为法院介入行政裁量权打开了缺口,但其与合法性审查原则之间存在紧张关系。司法实践中法院几乎从不以“滥用职权”为由判决撤销具体行政行为,即使有时将它作为并列事由之一,也是与超越职权、没有事实根据、行政行为对象错误等混为一谈。 这很大程度上是法院受到形式主义法治观影响,将“合法性”内涵仅理解为“形式合法性”;相应地将“违法”仅理解为违反法律明文规定,而不包括法律的目的、原则和精神。 我国是将合理性作为与合法性原则不同的第二个层面来解说的,如《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第56条第2款规定“被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的,人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求”。这与英国的合理性原则以及大陆法的比例原则都有本质的不同。普通法上无论是包含不适当目的与不相关考虑等滥用裁量的不合理,还是仅指任何有理性的人都认为的不合理,都是从违法意义上而言,都构成了违法的具体形态。 对于显失公正的行政处罚,多数观点认为其在性质上属于违法。《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第6条第6项规定法院审理国际贸易行政案件时应当依照行政诉讼法并根据案件具体情况,从几个方面对被诉具体行政行为进行合法性审查,其中就包含了“行政处罚是否显失公正”的内容。

    2.“滥用职权”与“显示公正”的各自涵义及其相互关系

通说认为“滥用职权”是指国家机关及其工作人员故意违背法律所授予职权的目的,在法定范围内做出不符合立法目的、精神、原则的具体行政行为。 这也是对“滥用职权”的狭义理解,广义论者不认为主观故意为必要条件。在第54条中“行政处罚显失公正”是独立于“滥用职权”被予以规定的,但有观点认为显失公正与滥用职权是同一问题的两个方面,滥用职权是从主体和行为着眼,显失公正是从行为结果着眼,后者仅是前者违反合理性所须达到的程度标准,因此显失公正不是一种独立的与其他行政违法并列的行政违法。 对“显失公正”的讨论还与对变更判决的认识相关。变更判决的制度设计可能会对宪政秩序下行政机关与法院之间的分权关系产生一定的负面冲击。法院对行政裁量审查结果是或维持或撤销,“排除法院对其裁量变更的可能”,“只允许法院审查行政裁量是否合乎规范并在必要时命令行政机关重新作出决定,而不是直接插手,按照自己的裁量决定之。这一点早已取得公认…” 但由法院直接变更对于案件和原告诉讼请求的满足都是快捷的。至于权力分立之建制只是实现目的之手段。因此变更判决即便有侵害分权原则之嫌,也可以暂且不顾及之。

    (三)我国行政裁量司法审查强度之制度构想

    1.增加“裁量明显不当”标准与“滥用职权”标准并列

“滥用职权”标准以主观故意为要件,“裁量明显不当”标准则不追问是否存在主观故意的问题。可以从裁量是否与立法目的和精神一致、是否遵循正当程序、是否符合比例原则、是否保护合法预期、是否平等对待各方利益主体、是否考虑相关因素和不考虑不相关因素等方面判断裁量是否明显不当。将来若将抽象行政行为纳入司法轨道,“裁量明显不当”标准也更适宜于对裁量性更强的抽象行政行为进行一定的司法制约。例如在行政机关制定规则过程中,参与制定过程的利害关系人如果提出非常重要而可行的问题解决方案,而行政机关制定的规则没有采纳这个方案也没有提供充分的理由,就可以判定其裁量明显不当。

    2.可以保留“显失公正”时可以判决变更的规定

    在理解“滥用职权”与“显失公正”的关系时,可以将后者的内涵纳入前者之中。“显失公正”的标准包括违反实质意义的公正和形式意义的公正。前者表现为行政裁量的结果明显不公正,不符合常理甚至达到荒谬的程度。后者指行政裁量不能做到“本质相同的案件,同其处理;本质相异的案件,异其处理”。在比例原则还没有被立法正式确立成为行政审判的一项原则与标准之前,显失公正还包括不符合比例的要求。 考虑到变更判决的独特作用,可以保留显失公正时可以判决变更的规定,但不宜将“显失公正”的适用范围过于泛化,否则可能造成司法对行政的过度干预,也可能减损变更判决制度现有价值的实效。

    3.深化比例原则的运用,增强审查标准的具体性和一致性

通过关注法律原则在我国行政审判实践中的适用,谋求法院和行政机关双方都能遵循的相对客观的系统化标准,将原则逐步演绎为司法审查的具体标准,适用于对行政裁量的不同建构之中,不失为当下行政裁量司法治理的一种理想演进路径。 可以考虑深化比例原则的运用,以其理念指导对行政裁量的司法审查,同时使司法审查标准更为具体和一致。

以比例原则规制行政裁量已在相关规范性文件中有所体现,如国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》在依法行政的基本要求之合理行政中指出“行政自由裁量权应当符合法定目的,排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益的方式”。

比例原则在行政裁量司法审查领域的运用也有实例,如在黑龙江省哈尔滨市规划局诉黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷案中,最高人民法院在判决书中指出“规划局所作的处罚决定应针对影响的程度,责令汇丰公司采取相应的改正措施,既要保证行政管理目标的实现,又要兼顾保护相对人的权益,应以达到行政执法目的和目标为限,尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人做作的处罚决定中,拆除的面积明显大于遮挡的面积,不必要地增加了被上诉人的损失,给被上诉人造成了过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显失公正是正确的”。这里体现了比例原则中的必要性原则。

    4.引入合法预期原则审查行政裁量是否损害合法预期

狭义的合法预期是在司法审查所保护的权利和利益之外建立起来的第三维度,指相对人因行政机关的先前行为合理地产生了对行政机关将来活动的某种预期并且可以要求行政机关将来满足该预期。对此行政机关不得拒绝,除非有为维护公共利益的充分理由。行政裁量授权条款语言上的不确定、相对人通常所不知的行政机关内部非正式操作规则及其他限制因素等使行政裁量行使的可预测性大大降低,因而在行政裁量问题上对相对人合法预期之保护尤为重要。对合法预期的保护包括程序性保护、实体性保护及赔偿性或补偿性保护。

合法预期原则在《全面推进依法行政实施纲要》中也有体现,在依法行政的基本要求之诚实守信中规定“非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的,应当依照法定权限和程序进行,并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿”。可以规定行政行为使原告产生合法预期时,若行政机关不予履行,法院可判决责令行政机关履行。行政行为违反合法预期给相对人造成损害的,行政机关应予赔偿。如果行政机关确有充分的公共利益理由,应对损失予以补偿。

文章出处:小赵庄法庭